【案情概要】

2018年6月至7月，被告人刘某某、刘某合作，从张某某等人处购买“梦幻西游”游戏账号、密码，并登录上述账号、密码，讲玩家账号内的游戏币和装备卖掉，卖的人民币2.6万余元。2018年7月至9月，被告人刘某某、王某某、陈某某合作，从张某某等人处购买“梦幻西游”游戏账号、密码，并登录上述账号、密码，讲玩家账号内的游戏币和装备卖掉，卖的人民币3.8万余元。公诉机关以被告人刘某某涉非法获取计算机信息系统数据罪向法院提起公诉。

【质证意见】

首先，从本案电子数据的形式上看：

1、辩护人通过阅卷，未发现本案在电子数据原始存储介质，即硬盘、U盘、手机，在扣押后至移送检查时系封存状态的相关证据。根据《最高院、最高检、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第8条第1款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”同时，根据该规定的第8条第2款还规定“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”辩护人纵观全案证据，并无相关证据证明本案扣押的硬盘、U盘及手机系封存状态送检，既无笔录、也无照片。辩护人认为该证据在收集程序上是有瑕疵的，对侦查机关能否确保电子数据系原始的，是无法增加、删除、修改的问题存疑；对电子数据的完整性存疑；进而对于电子数据的真实性存疑。故辩护人对于上述证据的真实性持异议。

2、通过阅卷，对于泗洪县公安局网络安全保卫大队出具的洪公（网）勘[2018]17号《网络在线提取工作记录》中，仅有一名侦查人员签字。根据《电子证据规定》第7条规定“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。”第14条规定，“收集、提取电子数据，应当制作笔录，由侦查人员、电子数据持有人签名或盖章”。而本案的17号《网络在线提取工作记录》仅有一名侦查人员进行，签字；且三份的《网络在线提取工作记录》中均无“电子数据持有人签名或盖章”。

3、本案泗洪县公安局网络安全保卫大队出具的洪公（网）检[2018]21号、22号《电子数据检查工作记录》中“送检人签字”均是空白，无送检人员签名。根据《电子证据规定》第16条第3款规定，“电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或盖章”。本案中的21号、22号《检查笔录》中，无送检人员签名。同时，21号《检查笔录》中也无泗洪县公安局网络安全保卫大队盖章的。

所以，辩护人认为17号《网络在线提取工作记录》、21号、22号《电子数据检查工作记录》在证据形式上是均是存在瑕疵的，公诉机关应当予以补证或者作出合理解释。

其次，从本案电子数据的内容上看：

1、根据《电子证据规定》第九条规定，“无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。”结合本案的三份《网络在线提取工作记录》，对于规定应当注明的不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源的情况均未注明，也无其他说明。辩护人认为该三份《网络在线提取工作记录》在内容上是严重的不完整，所提取电子数据的真实性也严重存疑。故辩护人对以上三份工作记录的真实性有异议。

2、本案共扣押了硬盘29块、手机14部、U盘2个，依据泗洪县公安局网络安全保卫大队出具的共伍分《电子数据检查工作记录》中，对于硬盘及U盘的检查中明确描述系“封存状态良好”，而14部手机均是直接描述为“未封存”。同时，在《电子数据检查工作记录》中的检查过程的内容可以看出：“1、取出设备；2、杀毒操作；3、检查接入是否只读或备份......”其中并无对扣押的原始存储介质进行封存状态的描述，及进行拆封的记录。根据《电子证据规定》第16条第二款规定，“电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查。”辩护人在阅卷中，并未发现相关录像，或者拆封过程的相关描述或说明。故辩护人认为对于记录中描述的“封存状态良好”的问题，公诉机关应当补证或者作出合理解释。

3、对于本案25卷的聊天截图，首先仅仅是聊天截图材料，而无相关笔录说明。根据《电子证据规定》第10条规定，“由于客观原因无法或者不宜扣押原始存储介质或者提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”由此可见，在采取拍照固定聊天截图时，应当制作笔录，且说明无法或者不宜扣押原始存储介质或者提取电子数据的原因，但是辩护人未见到相关笔录，也不知是何种原因无法或者不宜扣押原始存储介质或者提取电子数据的。同时，在固定聊天截图过程中，应当保持证据的完整性，本案看了所有的聊天截图，均未发现发信息人之间具体谁是谁，看不出该证据与本案具有关联性，即取证不完整。故辩护人对以上证据的真实性、合法性和关联性均有异议。

综上所述，本案系非法获取计算机信息系统数据一案，本案的核心定案依据为电子数据。所以，建议法庭对本案电子数据在真实性、合法性、关联性的审查外，还需对电子数据的完整性进行严格审查。辩护人认为，由于电子数据易损坏、易篡改的特性，所以辩护人认为在获取时不能对原文文件做任意改动或损坏，故要要求在扣押原始存储介质或提取电子数据时，应当具有完整性，这样才能是电子数据在完整性的基础上审查其真实性。

【辩护意见】

首先，通过法庭调查，辩护人对于本案的核心的定案证据，即电子数据，已经发表了质证意见。辩护人认为，根据《电子证据规定》第27条规定，未以封存状态移送的电子数据；及笔录上没有侦查人员签名的电子数据；以及对电子数据相关信息注明不清的情况均系电子数据的收集、提取程序有瑕疵，应当补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案依据。本案系非法获取计算机信息系统数据案，通过法庭发问，被告人是通过电脑及手机来实施犯罪行为，且获得非法利益的。故辩护人认为本案的电子数据系本案的核心的定案依据。那么，若公诉机关对于上述的瑕疵证据不能补正或者作出合理解释的话，则辩护人认为本案证据存疑，不得作为本案定案依据，从而公诉机关指控被告人犯本罪事实不清，证据达不到确实充分的标准。根据疑罪从无原则，应当认定被告人无罪。

其次，若公诉机关对于上述的瑕疵证据能够补正或者作出合理解释，经法庭审查可以作为定案依据的话，辩护人认为被告人具有以下从轻的量刑情节：

一、被告人刘某某归案后如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实，且认罪悔罪，积极配合侦查机关侦查。根据法律规定，依法可以从轻处罚。

二、本案中，被告人刘某某要完成犯罪行为系需要支付购买数据、短信平台等费用，扣除犯罪成本后，被告人刘某某实际非法获利数额不大。同时，被告人刘某某在侦查阶段及时将本案的非法获利予以退缴，未造成严重的社会后果。故辩护人认为，虽然被告人刘某某的非法所得达到“情节特别严重”的量刑标准，但建议法庭在量刑时不仅仅只考虑其非法所得，也要考虑被告人刘某某的实际非法获利、未造成实际的严重社会后果，以及其已经退缴非法所得的情节，可酌情从轻处罚。

三、被告人刘某某法律意识淡薄，系初犯、偶犯。被告人刘某某无不良记录及前科，故对于其在本案中的犯罪行为全系其法律意识淡薄、缺乏抵抗诱惑的能力，才走上犯罪道路。鉴于其今天的庭审表现，建议法庭考虑其无前科，且认罪，对其从宽处罚。

综上所述，本案公诉机关应当对于上述的瑕疵证据进行补正或者作出合理解释，否则被告人应当认定无罪。若公诉机关对于上述的瑕疵证据经补正或者作出合理解释，经法庭审查可以作为定案依据的话，被告人刘某某的行为虽然构成了犯罪，但是其归案后能够认识到自己的错误，表示认罪、悔罪。辩护人建议法庭对被告人刘某某在量刑上予以从宽考虑。

【判决结果】

被告人刘某某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年三个月。