【案例分析】

原告广东XX公司与被告南京XX公司的专利侵权纠纷案，本律师代理被告南京XX公司。

（一）原告诉称

2017年10月27日，原告申请名称为“电子听音器”的外观设计专利，于2018年8月10日获得授权，专利号为ＺＬ201XXXX3051××××.2，设计要点在于产品的形状与图案相结合，最能表明设计要点的图片为主视图。2019年7月23日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年8月1日，天津XX公司与被告签订采购合同一份，约定天津XX公司从被告处购买ＴＹＱ-1型电子听音器1台，价款为12000元。天津XX公司向被告支付了货款，被告向天津XX公司交付了货物、开具了发票。

原告提供其与天津XX公司签订的采购合同及被诉侵权产品，主张其从天津XX公司购入被告销售给天津XX公司的被诉侵权产品。

原告登录应安网，以被告企业名称进行搜索，进入被告在应安网的网页，在网页中搜索“电子听音器”，出现产品页面，产品页面的更新日期为2018年1月12日。原告认为被告在网页上展示的产品与其专利有实质关联。

（二）被告的抗辩意见

长春XX公司系成立于2004年的有限责任公司，经营范围包括分析仪器、检测仪器的开发、生产等，于洪X系长春XX公司的股东、监事。于洪X与原告的法定代表人于XX系兄弟。

被告提供一份检验报告（公京检第XXX号）复印件，表明：2010年11月，长春XX公司委托检验机构对XURI-20型抗干扰型电子听音器进行检验，检验报告中附有电子听音器主机图片。

被告登录南国互联网，北京XX公司在该网站展示有XURI-20型抗干扰型电子听音器，发布日期为2016年8月；登录特种装备网，长春XX公司在该网站展示有XURI-20型电子听音器，发布日期为2014年3月；登录瑞丽市人民政府门户网站，在瑞丽市公安局2016年安检装备采购成交结果公告中，包括旭日XURI-20型电子听音器；登录警用装备网，广东XX公司在该网站展示电子听音器产品，发布时间为2017年5月；登录北京XX公司网站，网页展示有XURI电子听音器，发布日期为2013年7月。

被告提供一份2013年1月8日的展示协议，协议为打印件，协议抬头处打印的甲方为南京XX公司，被手写修改为南京XX公司，南京XX公司、江苏省警用装备器材调拨调剂中XX分别在协议落款甲方、乙方处签字、盖章；协议共4页、10条，内容为甲方为乙方提供的警用装备器材主要在江苏省内进行调拨调剂供应，甲方提供的警用装备器材的名称、型号、价格、数量和技术参数等附后。后附的警用装备器材供货一览表上列有4款产品，其中第4款为TYQ-1型电子听音器，江苏省警用装备器材调拨调剂中XX在该表上盖章。XX公司于2013年1月1日出具的授权书载明：授予南京XX公司为XX公司在江苏的代理商，负责TYQ-1型电子听音器的推广、销售及服务。XX公司的TYQ-1型电子听音器使用说明书上印有电子听音器产品图片，其产品合格证上手写记载的生产为2013年12月28日。被告提供协议所涉电子听音器实物，该实物铭牌上记载产品名称为TYQ-1型电子听音器，生产厂家为XX公司，证明该产品实物与合格证、说明书能够对应；XX公司是其法定代表人的父亲设立的公司，电子听音器的型号TYQ是听音器的汉语拼音首字母。

被告提供其与南京XX公司于2013年12月18日签订的加工合同、设计图及模具实物、听音器外壳实物，证明其在原告申请专利前已委托他人加工与原告专利设计相同的产品外壳。

（三）侵权对比及现有设计抗辩对比情况

原告从天津XX公司购买的被诉侵权产品未封存。将之与原告的涉案专利对比，原告认为：涉案专利的外观设计与被诉产品的外观设计是相同产品，两者的外观各部分组成相同，各部分的形状极其近似，各部分的相对位置、布局均相同，因此两者的整体轮廓、各部分的布局、比例均非常相似，其区别仅在于部分线条等细微之处，对整体视觉效果未起到显著影响，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。被告认为：首先无法证明被诉侵权产品由其生产；其次，产品外观是行业内通用的，原告以现有设计申请外观设计专利；被诉侵权产品的后视图有指示灯，原告专利的后视图没有指示灯；从仰视图看，被诉侵权产品是两个小支撑角，原告专利是一个整体支撑角。

将被告主张的现有设计与原告专利进行对比，被告认为：XX公司通过南京XX公司交由江苏省警用装备器材调拨调剂中XX展示的产品，产品由前盖和后壳两部分组成，前盖是截面的，有一定厚度，与原告专利的唯一差别是后视图中部指示灯部分，实物有指示灯，专利没有指示灯；如果按照原告关于功能性设计的观点，指示灯也可以在对比中忽略不计；该产品主视图有产品型号名称和生产厂家铭牌，与其举证的合格证、说明书能够对应；另外，其还有自己生产的模具，证明在原告申请日之前其已经开模生产该产品。原告对比认为：无法确认被告提供的产品与展示协议是绑定的，无法确认协议中的产品就是被告当庭提供的实物；被告提供的电子听音器与其专利主视图对比，专利有两个长形方块，是一个整体矩形方块，其他部分没有明显的差别；认可主视图指示灯是功能性设计；如果是大批量生产不太可能使用硅胶膜的模具，硅胶膜的模具可能是临时打样用的。

（四）本案争议焦点

1、被诉侵权产品是否由被告制造、销售；

2、被诉侵权产品是否落入原告专利权保护范围；

3、被告提出的现有设计抗辩能否成立；

4、被告是否应当及如何承担民事责任。

（五）法院支持我方（被告）抗辩观点

1、现有证据不能证明被诉侵权产品由被告制造、销售

根据原告的陈述及其提供的证据，其获得被告制造、销售的被诉侵权产品的过程是：先由天津XX公司与被告签订合同购买并取得被诉侵权产品，其再与天津XX公司签订合同并取得天津XX公司从被告处购买的被诉侵权产品。被告亦认可其曾与天津XX公司签订合同并向该公司交付了合同约定的产品，但是，从现有证据看，天津XX公司在收到被告按合同交付的产品时未封存、固定，该公司与原告签订合同并交付的虽同为电子听音器产品，但无法证明即为其从被告处购买的产品；原告举证提交的电子听音器上无厂名、厂址等生产者信息，被告制造、销售的电子听音器上也不标注生产者信息，但不能因为被告的产品上无生产者信息即认定原告提交的无生产者信息的电子听音器为被告的产品。因此，原告不能证明其从天津XX公司处购买取得的被诉侵权产品系被告制造并销售给天津XX公司的产品。

2、被诉侵权产品落入原告专利权的保护范围

使用涉案外观设计专利的产品为电子听音器，被诉侵权产品也为电子听音器；将被诉侵权产品与原告涉案专利进行对比，区别仅在于后视图上的指示灯、仰视图的支撑脚，但指示灯系功能性设计，支撑脚对整体视觉效果并无实质性影响，因此两者整体视觉效果无实质性差别，构成近似。被诉侵权产品落入原告涉案外观设计专利权的保护范围。

3、被告提出的现有设计抗辩成立

原告法定代表人的兄弟为长春XX公司的股东、监事，该公司具有生产电子听音器的能力。被告提供的检测报告复印件显示，该公司曾于2010年委托检测机构对其XURI-20型电子听音器进行检验。关于该检验报告的真实性，首先，相较于被告而言，因原告法定代表人的兄弟为长春XX公司的高级管理人员，原告更接近该证据，更有可能核实该检验报告的真实性，但原告未从该检验报告是否客观存在、内容是否真实的角度发表意见，仅从证据的形式予以否认，其质证意见过于牵强；其次，从被告举证的网页查询结果看，多家公司在网页上均展示有XURI-20型电子听音器，不仅产品型号与检验报告中的送检样品相同，网页展示的产品图片也与检验报告所附产品照片相同。以上两个方面的事实和证据可以印证检验报告的真实性。并且，多家公司网页上相关图片的上传或发布时间均早于原告申请涉案专利的时间，特别是某行政机关2016年招标采购成交公告也记载了型号完全相同的电子听音器的成交记录，故检验报告中的照片、多家公司网页中展示的产品图片可以作为现有设计抗辩的证据。

被告提供的展示协议中，协议甲方在抬头处的名称虽有手写涂改，但落款处盖章的名称与修改后的名称相同，且与协议所附供货一览表、授权书、使用说明书、合格证及实物等形成逻辑上的关联，时间也早于原告申请涉案专利的时间，因此，该部分书面证据及实物也可以作为现有设计抗辩的证据。

被告提供的其委托加工产品外壳模具的证据，缺乏其他证据与之印证，不能证明与本案的关联，不能作为主张现有设计抗辩的证据。

将被告主张现有设计抗辩的证据与被诉侵权产品、被告网页进行对比，两者在整体视觉效果上无实质性差别，亦构成近似。长春XX公司的检验报告、多家公司的网页图片及被告提供的展示协议等证据的形成时间及所证明的事实发生时间均早于原告申请涉案专利的时间，故被诉侵权产品的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。原告并无充分证据证明被诉侵权产品系由被告制造、销售，被诉侵权产品的设计又属于现有设计，故被告未侵犯原告的涉案外观设计专利权，亦无需承担民事责任。

【律师点评】

一、我国专利法第六十二条明确规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

在本案中，本律师代理被告方后，积极应诉。根据被告的介绍和本律师的了解，主要从不能证明被诉侵权产品是由被告生产、制造、销售的角度主张，另外同时做好现有技术抗辩的证据准备工作。及时指导被告方进行取证证明，主要从在先公开的角度进行相关证据保全、在先生产时留下的相关证据（委托加工合同、模具）和在先销售的现有产品进行取证。

本案的胜诉不仅仅取决于证据方面，还与本律师在庭审中对原先提出的诸多理由和证据逐一反驳密切相关。比如原告提供了专利权评价报告以证明其具有新颖性，本律师当即进行反驳，专利权评价报告不应用作证据，等等。

二、被告在接到传票后，不应慌张，而是应该进行相应的抗辩理由、证据的准备。本律师也曾专门为被告撰写了《专利应诉抗辩的七种“武器”》一文，在文中对被告可以选择的抗辩进行详细分析，有兴趣的读者朋友可以移步，欢迎指教。